Почему россияне предпочитают иностранную юрисдикцию: четвертая статья из цикла «Правовая декларация российского бизнеса»
Принято считать, что предприниматели вольны самостоятельно определять условия коммерческих соглашений, что основополагающий правовой принцип современной экономики — свобода договора — неукоснительно применяется на практике.
Профессора права втолковывают это студентам-юристам как абсолютную истину.
Однако в отличие от вузовской правовой науки российские суды с советских времен и до наших дней де-факто руководствуются иным правилом: «Запрещено все, что прямо не разрешено в тексте закона».
Рассматривал, например, Конституционный суд РФ дело о гонорарах успеха, которые выплачиваются адвокату в случае выигрыша по делу, и указал в постановлении, что, заключая договор возмездного оказания правовых услуг, стороны не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора, дополняя его условием о достижении результата, ради которого и заключается этот договор (постановление КС РФ от 23.01.2007, № 1-П).
Все деловые соглашения должны быть уложены в прокрустово ложе Гражданского кодекса (ГК) — решил Высший арбитражный суд (ВАС) РФ и ориентировал суды на безусловную переквалификацию зародившихся в строительной практике новых соглашений — инвестиционных договоров — в поименованные в Гражданском кодексе договоры купли-продажи, подряда и простого товарищества (постановление пленума ВАС РФ от 11.07.2011, № 54).
Такая практика толкования и применения гражданско-правовых норм создает крайне высокие риски для практически любой крупной и сложно структурированной сделки, так как серьезно повышает вероятность признания недействительным любого договора, не укладывающегося в закрепленные в ГК РФ «шаблоны». В итоге с каждым годом все большее число крупных и важных для развития российской экономики сделок выводится из сферы действия российского права и подчиняется иностранному праву. Во избежание правовых рисков инвесторы стараются минимизировать случаи обращения к российскому праву и к российским судам.
Следствие этого — стагнация российской правовой науки, юридического образования, адвокатской практики. Зато благоденствуют иностранные юридические фирмы, предлагающие россиянам воспользоваться преимуществами правовых систем зарубежных стран. Эти страны, а не Россия, богатеют, превратив качественное современное законодательство в предмет бизнеса. Лондонский лорд-мэр призвал состоятельную публику всего мира уже и брачно-семейные вопросы решать в Англии. Еще бы: сколько работы и доходов для английских юристов, отелей, ресторанов, бутиков!
В отличие от России во всех развитых правопорядках презумпция диспозитивности (свобода распоряжения правами) гражданско-правовых норм и провозглашена, и реально действует. Исключения достаточно редки и, как правило, связаны с регулированием потребительских и трудовых отношений, в которых квалифицированным юристам, представляющим бизнес, противостоят простые граждане. Их необходимо защитить как «слабую сторону» в договоре. В сугубо бизнес-отношениях, например, корпоративных, стороны способны самостоятельно разобраться в юридических хитросплетениях, и законодатель в качестве поводыря им не нужен.
Вследствие реально действующего в зарубежных странах принципа свободы договора риски признания незаконными различного рода сложно структурированных инновационных сделок в корпоративной и торговой сферах, в отличие от России, невелики и достаточно хорошо прогнозируемы.
Есть ли шансы изменить ситуацию в нашей стране? На рассмотрении Госдумы находится новая редакция Гражданского кодекса РФ. Решение проблемы излишней императивности (обязательности) удалось сдвинуть с мертвой точки. Исключена презумпция ничтожности любой сделки, не соответствующей требованиям закона, расширен перечень норм, наделяющих предпринимателей правом самостоятельно определять условия соглашений, и др. Однако в законопроекте отсутствует норма-презумпция о диспозитивности гражданско-правовых норм.
Этот недостаток будет консервировать сложившуюся десятилетиями судебную практику. Надеяться, что российские суды в ближайшее время самостоятельно откажутся рассматривать коммерческие договоры сквозь призму запретов и ограничений, к сожалению, не приходится. А это будет тормозить экономическое развитие нашей страны.
Необходимо набраться смелости и все-таки устранить этот законодательный пробел. Никаких оснований лишать российских предпринимателей свободы договариваться между собой так, как они считают нужным, — нет.
Сергей Пепеляев, "Новая газета" №24.